了解什么是投標保函

  《政府采購法實施條例》第三十三條規(guī)定，招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預算金額的2%。投標保證金應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，投標無效。

  保函是保證金提交方式之一

為了促進我國政府采購與國際接軌，在《政府采購法實施條例》出臺之前，在一些經批準要向國際招標的項目中，相關部門允許招投標雙方經常以保函的形式提交和收取投標保證金，這些保函均由第三方金融機構提供，即供應商以確保供應商履行投標義務為目的，以其經營管理的財產向金融機構或擔保機構申請保函，使其成為采購人或采購代理機構可以直接支配的財產。《政府采購法實施條例》也正式確立保函成為保證金提交方式之一。

  保函具有四大特性

  首先，保函具有變價受償性。變價受償性是指保函以取得擔保物的交換價值為內容，在債務人不履行債務時，保函出具人可以就債務人的擔保物的交換價值優(yōu)先受償，例如A供應商以自己的某處房屋作抵押向N銀行申請100萬元的保函，由于供應商中標后未能履行政府采購合同，導致保函不能如期返還銀行，N銀行可以將A供應商所抵押的房屋進行變價受償，由此可見保函是一種價值權。

  其次，保函具有從屬性。從屬性是指擔保物以確保債權的實現為目的權利，案例中，如果A供應商按照擔保合同約定，如期向銀行返還保函，則所抵押的房屋歸A供應商，擔保因此消滅；如果A供應商違反約定，不能按期歸還保函，被抵押的房屋隨著100萬元的保函轉讓給N銀行。

  再次，保函具有不可分性。不可分性是指出具保函的金融機構在債務人未全部還清債務時，可就擔保物的全部行使權利。案例中，A供應商向N銀行申請保函100萬元，到期還款40萬元，N銀行仍可就A供應商所抵押的房屋行使抵押權，而不僅僅是對該處房屋的一部分行使抵押權。

  另外，保函具有物上的代位性。代位是指擔保物權的效力及于擔保物的代替物，案例中，A供應商向N銀行申請100萬元保函，將房屋作抵押，該房屋進行了保險，后來雖因發(fā)生洪水而毀滅，但N銀行仍然可以就該房屋的保險金行使優(yōu)先受償權。

  六類財產可申請保函

  抵押是申請保函的主要形式，根據《擔保法》第三十四條規(guī)定，下列六類財產可以抵押。一是抵押人所有的房屋和其他地上定著物；二是抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；三是抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；四是抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；五是抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；六是依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

  由于法律規(guī)定是原則問題，較為寬泛，而相應的《司法解釋》則較為嚴謹和可操作性強一些。如《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《《司法解釋》》）第四十七條、第四十八條、第四十九條、第五十條、第五十二條是對法條第三十四條第一款的權威解釋，明確規(guī)定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效”“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人”“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效”。

  《司法解釋》第五十三條規(guī)定“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。”這是對法條第三十四條第二款的明確解釋。

  六類財產不可申請保函

  根據《司法解釋》，六類財產不得作為申請保函的抵押物。一是土地所有權。二是耕地、宅基地、自留地、等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定的可以抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的使用權與鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)廠房同時抵押的土地使用權除外。三是學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施，另外還有機關法人的公益性財產；案例中，如果A供應商是將本屬于單位幼兒園的教育用房作為抵押物申請保函，則申請屬于違法，N銀行應予以拒絕。四是所有權、使用權不明或者存有爭議的財產；案例中，如果A供應商所抵押的房屋沒有到房屋登記部門登記，則不能申請抵押。五是依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產，這里僅指抵押設定時被查封、扣押、監(jiān)管的財產，如果是設定后被查封、扣押、監(jiān)管的財產，抵押權人可以根據抵押權追及性和物上代位性，主張自己的抵押權。案例中，如A供應商抵押的房屋在抵押前已被人民法院財產保全的，便不能申請抵押保函。六是依法不得抵押的其他財產?！端痉ń忉尅返谒氖藯l規(guī)定的違法、違章建筑物抵押的抵押無效。違法建筑是指未經規(guī)劃土地主管部門批準，未領取建設工程規(guī)劃許可證或臨時建設工程規(guī)劃許可證，擅自建筑的建筑物和構筑物。根據城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。違章建筑是指未取得擬建工程規(guī)劃許可證（原址、選址建房意見書），在規(guī)劃區(qū)以外建設，違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設施。案例中，如果A供應商所抵押的房屋屬于違法、違章建筑，則N銀行可以拒絕提供保函。