建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）逐條解析及法律適用

第一條  招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。

解析：無論建設(shè)工程是否屬于強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，一旦自愿進(jìn)行了招投標(biāo)，就應(yīng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。根據(jù)《合同法》第五十二條，損害社會(huì)公共利益的合同為無效合同，因事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護(hù)以及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的合同損害社會(huì)公共利益,應(yīng)為無效。此前曾有地方高院認(rèn)為，非強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)或備案的，當(dāng)事人在招投標(biāo)或備案之外另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。對(duì)非強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程以實(shí)際履行合同優(yōu)先于中標(biāo)合同的做法與本條正好相反，本條規(guī)定更有利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)。

第二條  當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

解析：根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條及六十四條規(guī)定，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是進(jìn)行合法建設(shè)的前提，若發(fā)包人在起訴前未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，合同因違反合同法第五十二條而無效，具體分析可參見《民事審判指導(dǎo)與參考》第69輯251頁。本條第二款為新規(guī)定的內(nèi)容，可視為誠實(shí)信用原則的在建設(shè)工程領(lǐng)域的具體化,筆者認(rèn)為該款為本解釋最大亮點(diǎn)，任何人不得從其不誠信行為或者違法行為中獲利，這對(duì)于弘揚(yáng)社會(huì)主義價(jià)值觀、構(gòu)筑誠信社會(huì)至關(guān)重要。

值得注意的是，發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證是否影響建設(shè)工程施工合同的效力？山東等地方高院認(rèn)為，施工許可證應(yīng)屬于管理性規(guī)范，領(lǐng)取施工許可證時(shí)，施工合同已經(jīng)簽訂，因此施工許可證不是建設(shè)工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響合同效力，該觀點(diǎn)可資贊同。因此，審判實(shí)務(wù)中應(yīng)注意建筑工程施工許可證與建設(shè)工程規(guī)劃許可證對(duì)合同效力的不同影響。

第三條  建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

解析：合同無效后的處理是合同法的難點(diǎn)，損失是否包括合同有效情形下對(duì)方通過履行合同可以獲得的利益？在一般的合同中，合同無效情形下產(chǎn)生的是締約過失責(zé)任（恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)），而非違約責(zé)任，損害賠償?shù)姆秶话男欣?，且可以適用過失相抵規(guī)則，但建設(shè)工程施工合同則有特殊性（建設(shè)工程施工合同無效后施工人的勞動(dòng)和建筑材料均已物化在建筑工程中）。本條雖然明確了可以適用過失相抵規(guī)則，但未確定損失的具體范圍，較為遺憾。最高法院法官在《民事審判指導(dǎo)與參考》第48輯刊文中認(rèn)為，建設(shè)工程合同無效后，向發(fā)包方主張權(quán)利的權(quán)利基礎(chǔ)可以是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，返還范圍包括欠付的工程款及利息。跳出合同法利用不當(dāng)?shù)美嚓P(guān)規(guī)則處理無效的建設(shè)工程施工合同值得深入探討。

第四條  缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

解析：本條是對(duì)《建筑法》第六十六條的重申。連帶責(zé)任限于工程質(zhì)量。在借用資質(zhì)的合同糾紛司法實(shí)踐中，判決承擔(dān)連帶責(zé)任或補(bǔ)充賠償責(zé)任的較多，但連帶責(zé)任屬于加重責(zé)任，應(yīng)限于法定。在構(gòu)成表見代理的情況下，判決由代理人和被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任或者補(bǔ)充責(zé)任沒有法律依據(jù)，也不合代理制度。

第五條  當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程開工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。

（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開工日期。

（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期。

解析：本條為開工日期的確定規(guī)則，堅(jiān)持實(shí)事求是，有利于工期順延糾紛的處理。

第六條  當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

解析：北京高院在其建設(shè)工程審理意見中認(rèn)為，因發(fā)包人拖欠工程進(jìn)度款、遲延提供施工圖紙、場(chǎng)地及原材料、變更設(shè)計(jì)等原因?qū)е鹿て谘诱`，合同明確約定順延工期應(yīng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，經(jīng)審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期順延，或者發(fā)包人的上述行為確實(shí)嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對(duì)承包人順延相應(yīng)工期的主張可予支持。廣東高院曾規(guī)定：發(fā)包人僅以承包人未在合同約定的期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)而主張工期不能順延的，不予支持，但合同明確約定承包人未依約提出順延工期申請(qǐng)視為放棄權(quán)利的，按照約定處理。本條較上述做法更為合理。

第七條  發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。

解析：請(qǐng)求的基礎(chǔ)事實(shí)同一的，合并審理可以節(jié)約司法資源，利于糾紛的一次性解決。民事訴訟法解釋第二百二十一條“基于同一事實(shí)發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人分別向同一人民法院起訴的，人民法院可以合并審理”。

第八條  有下列情形之一，承包人請(qǐng)求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。

（二）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收之日起滿二年。

（三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后起當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后起滿二年。

發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

解析：本條與河北高院2018年意見第43條幾乎完全相同。工程質(zhì)量保證金返還期限有約定的從約定。未約定的或約定不明的，適用《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)【2016】295號(hào)）第二條的規(guī)定，缺陷責(zé)任期的最長(zhǎng)期限為2年。發(fā)包人應(yīng)在最長(zhǎng)缺陷責(zé)任期（2年）期滿后將質(zhì)量保證金返還給承包人。北京、廣東高院此前亦有類似規(guī)定。

第九條  發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。

解析：本條是情勢(shì)變更原則的具體應(yīng)用。建設(shè)工程的周期長(zhǎng)，可變因素較多。四川高院在其審理建設(shè)工程糾紛的意見中認(rèn)為，當(dāng)事人依法履行了招投標(biāo)手續(xù)后，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量增加的，承包人與發(fā)包人就中標(biāo)合同的內(nèi)容協(xié)商作了修訂和補(bǔ)充的，人民法院可以按照建設(shè)工程施工合同案件解釋第十六條的規(guī)定，以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，該觀點(diǎn)亦值得贊同。

第十條  當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

解析：本條仍是從維護(hù)公平公正公開的招投標(biāo)秩序出發(fā)，避免當(dāng)事人在中標(biāo)后另行簽訂與中標(biāo)文件實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的合同，導(dǎo)致《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條被空置。

第十一條  當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

解析：建設(shè)工程合同無效后，是按合同約定結(jié)算，還是按定額結(jié)算？該問題在解釋（一）第二條已明確。本條旨在解決就同一建設(shè)工程訂立了數(shù)份合同，應(yīng)以哪份合同為依據(jù)的問題。在汕頭市建安（集團(tuán)）公司與北京秦浪嶼工藝品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案中，最高法院認(rèn)為，當(dāng)事人雙方就同一建設(shè)工程分別簽訂的多份施工合同均被認(rèn)定無效后，應(yīng)綜合締約時(shí)建筑市場(chǎng)行情、利于當(dāng)事人接受、訴訟經(jīng)濟(jì)等因素，參照雙方當(dāng)事人達(dá)成合意并實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款。河北高院2018年的意見第7條中也有類似規(guī)定，本條為上述審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

值得注意的是，就同一建設(shè)工程訂立了數(shù)份合同，當(dāng)事人將其中一份合同送至當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門備案，備案的合同與實(shí)際履行的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，備案合同是否具有優(yōu)先效力？山東、重慶等高院均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)探究當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同的實(shí)際履行情況，以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)，本條也未賦予在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門備案的建設(shè)工程施工合同具有優(yōu)先效力。最高法院在重慶雨田房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司重慶市分行房屋聯(lián)建糾紛案的裁判要旨中認(rèn)為，如果前后兩份合同(協(xié)議)對(duì)同一內(nèi)容有不同約定產(chǎn)生沖突時(shí)，基于意思表示最新最近，且不違反合同(協(xié)議)目的，可根據(jù)合同(協(xié)議)成立的時(shí)間先后，確定以后一合同(協(xié)議)確定的內(nèi)容為準(zhǔn)。如果前后兩份合同(協(xié)議)所約定的內(nèi)容并不沖突，只是對(duì)合同(協(xié)議)的內(nèi)容進(jìn)行了不同的約定，因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定后一協(xié)議是前一協(xié)議的變更，或后一協(xié)議是對(duì)前一協(xié)議的補(bǔ)充和完善。

第十二條  當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

解析：北京高院在其建設(shè)工程疑難問題解答中認(rèn)為，當(dāng)事人在訴前已就工程款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被認(rèn)定為無效或撤銷的除外。江蘇高院認(rèn)為合同履行完畢后當(dāng)事人達(dá)成的結(jié)算協(xié)議具有獨(dú)立性，建設(shè)工程施工合同無效亦不影響結(jié)算協(xié)議的效力。河北高院在其審理建設(shè)工程合同糾紛的意見中認(rèn)為，發(fā)包人與承包人進(jìn)行結(jié)算后，出具欠條確認(rèn)欠付債務(wù)，原告依據(jù)欠條起訴，被告主張?jiān)撉窏l中確認(rèn)數(shù)額并非實(shí)際的工程款數(shù)額，要求確認(rèn)欠條無效的，一般不予支持，除非被告能夠提供證據(jù)證明出具欠條時(shí)存在法定可撤銷情形。

本條與上述意見觀點(diǎn)類似，另外，法官對(duì)鑒定的啟動(dòng)具有決定權(quán)，若鑒定事項(xiàng)對(duì)證明待證事實(shí)無意義，根據(jù)最高法院民事訴訟司法解釋第一百二十一條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人鑒定申請(qǐng)應(yīng)不予準(zhǔn)許。建設(shè)工程造價(jià)或工程款數(shù)額不通過鑒定可以確定，則不作鑒定。

第十三條  當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請(qǐng)鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

解析：筆者對(duì)本條稍有質(zhì)疑，若雙方在訴前共同委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，鑒定結(jié)論出來后一方又反悔呢？從訴訟經(jīng)濟(jì)原則考慮，當(dāng)事人在訴前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)出具咨詢意見，若訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該意見，應(yīng)提出合理理由并由共同委托的機(jī)構(gòu)對(duì)異議問題進(jìn)行回復(fù)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為當(dāng)事人提出的異議成立的，對(duì)其鑒定申請(qǐng)予以準(zhǔn)許。即使在異議成立的情況下，對(duì)該咨詢意見雙方當(dāng)事人不持異議的部分，可不列為鑒定范圍，僅就存疑部分進(jìn)行鑒定，盡可能縮小鑒定范圍。

有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，工程造價(jià)咨詢企業(yè)超越其資質(zhì)等級(jí)進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人在法院搖號(hào)選定鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)未對(duì)資質(zhì)提出異議，而在質(zhì)證過程中又以其資質(zhì)不足而否定鑒定意見的，不予支持。該裁判觀點(diǎn)值得贊同。

第十四條  當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭(zhēng)議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定處理。

附：民事訴訟法第一百七十條......（三）原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

解析：建設(shè)工程合同糾紛中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)雙方當(dāng)事人均不申請(qǐng)鑒定而法院認(rèn)為需要鑒定的現(xiàn)象，本條對(duì)該現(xiàn)象予以規(guī)制。證明責(zé)任作為解決案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的裁判方法，意義重大但也可能存在事實(shí)擬制錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，法官適用證明責(zé)任判決案件是不得已而為之的無奈選擇。實(shí)踐中，證明責(zé)任存在被擴(kuò)大化使用的現(xiàn)象，此處賦予法官釋明義務(wù)具有積極意義，未經(jīng)釋明而逕行判決當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能后果的，應(yīng)視為程序嚴(yán)重違法。法官只有認(rèn)識(shí)到證明責(zé)任存在的限度，才能真正在合理的范圍內(nèi)恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)用它。

重慶高院在其審判意見中曾規(guī)定，一審訴訟中未對(duì)工程款進(jìn)行鑒定，二審訴訟中經(jīng)詢問雙方當(dāng)事人均同意在二審中鑒定的，可以不發(fā)回重審 ，由二審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的工程款予以鑒定。在雙方當(dāng)事人能達(dá)成訴訟契約，放棄程序利益的情況下，是否必須一律發(fā)回重審值得商榷。

第十五條  人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

解析：法院應(yīng)慎重啟動(dòng)鑒定程序，只有確需進(jìn)行司法鑒定并在確認(rèn)了鑒定范圍、鑒定方法、提供了必要的鑒定材料后方可啟動(dòng)。只有在鑒定前預(yù)先確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍，明確鑒定方法，才能最大限度地避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。

人民法院不得將鑒定材料的質(zhì)證和審核認(rèn)定工作交由鑒定機(jī)構(gòu)完成，對(duì)鑒定材料應(yīng)先組織質(zhì)證，再交鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。

對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議大、人民法院尚需要結(jié)合其他證據(jù)和事實(shí)作出認(rèn)證的鑒定材料，人民法院應(yīng)當(dāng)向鑒定機(jī)構(gòu)作出說明，并可要求鑒定機(jī)構(gòu)就該證據(jù)采信與不采信的情形分別作出鑒定意見，供人民法院審核認(rèn)定。

人民法院在委托鑒定時(shí)可要求鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人所主張的不同結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定結(jié)論，或者要求鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)存疑部分的工程量及價(jià)款鑒定后單獨(dú)列項(xiàng)，供審判時(shí)審核認(rèn)定使用。

法官不得將涉及施工合同效力、結(jié)算依據(jù)、結(jié)算方式、證據(jù)效力、事實(shí)認(rèn)定、約定效力、違約金等司法裁判問題交由鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，以鑒代審。

第十六條  人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭(zhēng)議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

解析：鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定報(bào)告初稿和定稿后，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議，或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)委派鑒定人出庭作證。當(dāng)事人對(duì)鑒定意見提出異議的，鑒定人應(yīng)當(dāng)針對(duì)異議問題進(jìn)行回復(fù)。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為當(dāng)事人提出的異議成立的，應(yīng)當(dāng)告知鑒定機(jī)構(gòu)補(bǔ)充鑒定或予以調(diào)整，異議不成立的，對(duì)該鑒定意見予以采信。

第十七條  與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

附：合同法第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 

解析：本條對(duì)享有優(yōu)先受償權(quán)的主體進(jìn)行限定，即限于合同相對(duì)方的承包人。實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)此前，江蘇高院認(rèn)為，實(shí)際施工人在總承包人或轉(zhuǎn)包人不主張或怠于主張的情況下，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)。

承包人將工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，優(yōu)先受償權(quán)能否一并轉(zhuǎn)讓？各地法院做法不一，有認(rèn)為權(quán)利主體限于合同相對(duì)方的，也有認(rèn)為工程款債權(quán)并不具有人身專屬性。本條生效后，上述問題值得關(guān)注。

第十八條  裝飾裝修工程的承包人，請(qǐng)求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。

解析：本條是對(duì)最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)【2004】民一他字第14號(hào)的重申。

第十九條  建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

解析：2011年全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要曾認(rèn)為建設(shè)工程施工合同無效的，承包人不能主張優(yōu)先受償權(quán)。但本條并沒有將合同有效作為主張優(yōu)先受償權(quán)的前提條件。合同法有關(guān)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的就是為了解決發(fā)包方拖欠承包方工人工資問題，處于立法政策的考慮，在建設(shè)工程施工合同無效的場(chǎng)合，只要建設(shè)工程質(zhì)量合格，仍然要保護(hù)建筑施工企業(yè)施工人員工資，承包人應(yīng)當(dāng)就所建工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

在最高法院之前審結(jié)的汕頭市建安（集團(tuán)）公司與北京秦浪嶼工藝品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高人民法院審判委員會(huì)討論意見認(rèn)為，在建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中，由于建筑市場(chǎng)違法違規(guī)行為的普遍，建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效占有很大比例。如果認(rèn)定合同無效時(shí)，承包人均不享有工程款的優(yōu)先受償權(quán)，則很難平衡雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系，承包人處于不利的地位，工程款債權(quán)很難實(shí)現(xiàn)，相對(duì)應(yīng)，建筑施工企業(yè)施工人員工資亦難以保護(hù)。從合同法規(guī)定的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的考慮，應(yīng)盡可能保護(hù)承包人工程款的優(yōu)先受償權(quán)。

第二十條  未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就其承建工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

解析：只要工程質(zhì)量合格，承包人所享有的工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)依然存在，相應(yīng)的其優(yōu)先受權(quán)權(quán)也應(yīng)一并受到保護(hù)。

第二十一條  承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。

承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/span>

解析：《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》曾明確建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設(shè)工程價(jià)款的利息是否屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?，此前各地做法不一。江蘇、浙江高院認(rèn)為利息不屬于優(yōu)先受償范圍，但廣東高院認(rèn)為利息屬于優(yōu)先受償范圍。本條明確建設(shè)工程價(jià)款的利息不屬于優(yōu)先受償范圍更多是從政策角度考慮，從體系解釋角度似應(yīng)作相反解釋。

第二十二條  承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。

解析：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是沒有公示而直接依法產(chǎn)生的權(quán)利，對(duì)交易安全威脅甚大，通過限制優(yōu)先受償?shù)姆秶蜋?quán)利行使期限六個(gè)月來緩和之。

第二十三條  發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

解析：此前江蘇、廣東等地方高院曾規(guī)定，承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的，只涉及自身利益的有效，如果涉及實(shí)際施工人等第三人利益，對(duì)第三人不發(fā)生效力。本條可視為對(duì)地方審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

第二十四條  實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

注：《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定的是，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

解析：部分法官認(rèn)為，基于合同相對(duì)性原則，實(shí)際施工人原則上只能向合同相對(duì)方主張權(quán)利。北京高院在關(guān)于審理建設(shè)工程案件若干疑難問題的解答中規(guī)定“不具有資質(zhì)的掛靠施工人掛靠在有資質(zhì)的施工企業(yè)名下，被掛靠人怠于主張工程款的，實(shí)際施工人以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任”。事實(shí)上，合同相對(duì)性原則本身也有例外如基于債的保全而設(shè)立的代位權(quán)與撤銷權(quán)制度。

（2016）最高法民終361號(hào)民事判決書的裁判要旨認(rèn)為，在出借資質(zhì)的建設(shè)工程合同中，如果發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人掛靠的事實(shí)明知，出借資質(zhì)的企業(yè)僅為名義承包人，發(fā)包人與出借資質(zhì)企業(yè)之間的建設(shè)工程合同因意思不真實(shí)而無效，實(shí)際施工人仍可直接向發(fā)包方主張工程價(jià)款。實(shí)踐中有些發(fā)包人不僅僅是明知掛靠事實(shí)，甚至有故意追求掛靠事實(shí)的，此種情況下發(fā)包人不應(yīng)受信賴原則保護(hù)。本條及下一條可視為對(duì)地方高院審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，有利于加強(qiáng)對(duì)實(shí)際施工人的權(quán)利保護(hù)。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人為最終的承包人。

第二十五條  實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

附 合同法第七十三條  因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

解析：實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程款的制度安排與代位權(quán)制度旨趣相符，本條應(yīng)視為系代位權(quán)制度在建設(shè)工程合同領(lǐng)域的具體化。

　　第二十六條  本解釋自2019年2月1日起施行。

　　本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。

　　本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。

　　最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用